闲置土地的认定及裁判规则 来源：最高人民法院司法案例研究院
闲置土地的认定及裁判规则
来源：最高人民法院司法案例研究院
根据我国现行法律规定，如果国有建设用地使用权人没有按要求或按约定开发建设土地，那么该土地可能被认定为闲置土地。一旦被认定为闲置土地，则面临着被收取土地闲置费甚至土地被无偿收回的严峻风险。本文拟结合土地闲置的相关法律法规，对土地闲置涉及的相关问题提出自己的看法，以供参考。
一、闲置土地的定义
闲置土地，是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地。
二、闲置土地的认定标准
（一）第一类闲置土地：国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地（未动工开发）
在该情形下，动工开发日的确定至关重要。通常动工开发日以《建设用地使用权出让合同》约定或《划拨决定书》规定的动工开发时间为准，但如果未约定或规定，则以实际交付土地之日起满一年为动工开发日期。而实际交付土地日期应以交地确认书确定的时间为准。
确定动工开发日后，下一步需明确如何才能构成“动工开发”。根据《闲置土地处置办法》第三十条规定，动工开发系指依法取得施工许可证后，需挖深基坑的项目，基坑开挖完毕；使用桩基的项目，打入所有基础桩；其他项目，地基施工完成三分之一。即认定动工开发的前提为：取得施工许可证，如未取得施工许可证，即使基坑开挖完毕或打入所有基础桩，都不会被认定已动工开发。
（二）第二类闲置土地：已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一，中止开发建设满一年的（已动工，但面积不足1/3）
在该情形下，关注点为已动工开发建设用地面积以及应动工开发建设用地总面积如何计算。应动工开发建设总面积应为土地使用者依照土地使用权出让合同的约定和规划设计条件，应当在规定时间内完成开发建设的土地面积；已动工开发建设的总面积应为“应动工开发建设总面积”中土地使用者已经进行实际投资开发建设的土地面积。但无论是已动工开发建设的用地面积还是应动工开发建设的建设用地面积，均指“建筑基底面积”。
（三）第三类闲置土地：已动工开发但已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地（已动工，但投资额不足1/4）
在该情形下，关键点是如何认定投资额。《闲置土地处置办法》第三十条规定，已投资额、总投资额均不含国有建设用地使用权出让价款、划拨价款和向国家缴纳的相关税费。
三、闲置土地的调查认定程序
（一）调查通知
市、县国土资源主管部门发现有涉嫌闲置土地的，应当在三十日内开展调查核实，向国有建设用地使用权人发出《闲置土地调查通知书》。《闲置土地调查通知书》应当包括下列内容：国有建设用地使用权人的姓名或者名称、地址；涉嫌闲置土地的基本情况；涉嫌闲置土地的事实和依据；调查的主要内容及提交材料的期限；国有建设用地使用权人的权利和义务；其他需要调查的事项。
（二）当事人说明
国有建设用地使用权人应当在接到《闲置土地调查通知书》之日起三十日内，按照要求提供土地开发利用情况、闲置原因以及相关说明等材料。
（三）调查
市、县国土资源主管部门履行闲置土地调查职责，可以采取下列措施：询问当事人及其他证人；现场勘测、拍照、摄像；查阅、复制与被调查人有关的土地资料；要求被调查人就有关土地权利及使用问题作出说明。
（四）下达认定书
经调查核实，构成闲置土地的，市、县国土资源主管部门应当向国有建设用地使用权人下达《闲置土地认定书》。《闲置土地认定书》应当载明下列事项：国有建设用地使用权人的姓名或者名称、地址；闲置土地的基本情况；认定土地闲置的事实、情形和依据；闲置原因及认定结论；其他需要说明的事项。
（五）公开信息
市、县国土资源主管部门应当通过门户网站等形式向社会公开闲置土地的位置、国有建设用地使用权人名称、闲置时间等信息；属于政府或者政府有关部门的行为导致土地闲置的，应当同时公开闲置原因，并书面告知有关政府或者政府部门。
四、闲置土地的处理办法
《闲置土地处置办法》以造成土地闲置的原因、闲置时长以及是否已动工为区分，针对不同类型的闲置土地作出与之相应的处置方法。
（一）因政府以及不可抗力原因导致土地闲置或已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一、已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的，市、县国土资源主管部门应当与国有建设用地使用权人协商，选择下列方式处置
1.延长动工开发期限，但延长的期限最长不得超过一年；
2.调整土地用途、规划条件。按照新用途或者新规划条件重新办理相关用地手续，需重新核算、收缴或者退还土地价款。改变用途后的土地利用必须符合土地利用总体规划和城乡规划；
3.由政府安排临时使用。从安排临时使用之日起，临时使用期限最长不得超过两年；
4.协议有偿收回国有建设用地使用权；
5.置换土地。对已缴清土地价款、落实项目资金，且因规划依法修改造成闲置的，可以置换土地。
（二）非因政府、不可抗力原因导致土地闲置的，且未动工开发的
1.未动工满一年的：国土部门下发《征缴土地闲置费决定书》，按照土地出让或者划拨价款的20%以内征缴土地闲置费；
2.未动工满两年的：国土部门下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回土地使用权。
五、司法查封后土地闲置的认定
在民事诉讼实践中，一旦土地使用权被法院查封，土地使用权人必然要顾虑一个问题：土地使用权及其附着物，有可能会在司法程序中被执行，即，通过拍卖、变卖等方式取得价款，用于履行相关生效法律文书。如果在被查封后继续开发土地，为此投入的成本，有可能是为他人做嫁衣。因此，土地使用权人通常会选择暂停或者终止开发。然而，法院查封不动产的期间一般为三年。所以，土地使用权由于被查封，进入到停工满一年乃至两年的情况、符合闲置土地的认定标准，是十分常见的。
土地被法院查封前，并不符合闲置土地的认定标准，土地被查封后仍未动工的，是否继续计算未动工时间并认定闲置土地？如同前文所介绍的，土地被查封后，土地使用权人大概率是不会动工的。此时，未动工的时间，是否继续累计呢？
此前，根据《国土资源部关于进一步做好闲置土地处置工作的意见》第二节第四条规定及其精神，土地被查封后，未动工的时间可以不累计，查封后满一年以上未动工的，可不认定为闲置土地，相应的，也就不会发生查封后满两年以上未动工需要收回的情况。但是，根据国土资源部2016年5月27日《关于公布已废止或失效的规范性文件目录的公告》，上述《意见》自该日起已经失效。《意见》失效后，从成文的行政法规、规章层面而言，土地查封后的未动工时间是否累计，处于没有规定的空白状态。
在此情况下，笔者倾向于认为，土地查封后的未动工时间，被行政机关和司法机关认定为应当继续累计的可能性更大：
（一）根据《闲置土地处置办法》第八条列举的、可以不予以征缴闲置土地费及无偿收回土地使用权的情况，并不包括司法查封
根据《闲置土地处置办法》第八条列举的、可以不予以征缴闲置土地费及无偿收回土地使用权的情况，并不包括司法查封。特别是，严格来说，不宜归入“政府、政府有关部门的其他行为”这一项。
引起司法查封的根本原因是土地使用权人与他人的民事纠纷，与政府行政行为无关，同时，执行查封的法院是司法机关，并非政府。
（二）土地被查封后，只要相关查封的司法文书不明文禁止，实际上，土地是可以继续开发的
如同上文分析，土地使用权人出于顾虑而停止开发，虽然是人之常情，但从法律上来说，是土地使用权人的主观决定，并非因查封而受到客观限制、无法开发。
在此情况下，由此导致的土地闲置及其法律后果，从公平原则的角度而言，也应该由土地使用权人承担。
相关判例：
贺州市国土资源局、贺州市荣昌贸易有限公司土地行政管理纠纷案（(2017)桂11行终31号）
裁判主旨：被上诉人的该宗地被人民法院因民事案件和公安机关因刑事案件司法查封，查封的原因是被上诉人自身的原因或与被上诉人有关；法院查封并未对施工现场进行查封，查封的法律文书也没有禁止被上诉人动工开发，被上诉人没有动工开发是其自身的原因；国土资源部国土资发[2008]178号《国土资源部关于进一步做好闲置土地处置工作的意见》，已被国土资源部于2016年6月27日公告废止。因此，被上诉人的该国有建设用地被司法查封不能作为被上诉人超过约定动工开发期限满1年未动工开发的理由，更不能作为认定闲置土地的除外原因，本院对被上诉人的该项主张不予支持。
六、已设立抵押权的闲置土地能否收回？
（一）因政府原因或不可抗力导致土地闲置被收回
因政府原因或不可抗力导致的闲置土地或符合《闲置土地处置办法》第二条第二款规定情形的闲置土地被收回，土地使用权及抵押权应注销登记，但根据《闲置土地处置办法》第十二条规定，应采取协议有偿或置换土地的方式进行处置，抵押权并不当然消灭。根据《物权法》第一百七十四条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。”由此可见，我国物权法上担保物权人的物上代位权是指，担保期间，担保财产毁损、灭失或被征收的，担保物权的效力及于该担保财产的变形物或替代物（如保险金、赔偿金与补偿金），担保物权人对这些代位物依然享有优先受偿权。若代位物是土地、房屋等实物资产，则应及时办理抵押登记，否则不能对抗善意第三人；若代位物是赔偿金、保险金等金钱资产，因金钱为种类物，必须及时提存予以特定化，抵押权人才能享有优先受偿权，或者要求债务人提前清偿债务。
（二）非因政府原因或不可抗力导致土地闲置被收回
按照法律规定，非因政府原因或不可抗力导致土地闲置，政府可无偿收回土地使用权，根据是否取得法院生效判决分为两种情形进行讨论：
1.抵押权人未取得法院生效判决。此种情形下，为了更好地处置和有效利用闲置土地，我国法律赋予国土资源主管部门处置闲置土地的权力。根据《闲置土地处置办法》（国土资源部令第53号）（以下简称《办法》）第十四条第二项规定，对于未动工开发满两年的，市、县国土资源主管部门可以依法报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权；闲置土地设有抵押权的，同时抄送相关土地抵押权人。从上述规定来看，对于设抵押权的闲置土地，国土资源管理部门可以按照法律规定予以收回。但《办法》第十三条同时规定，“在拟定设有抵押权的闲置土地处置方案时，市、县国土资源主管部门应当书面通知抵押权人。”但闲置土地处置方案是否应当征得抵押权人同意、抵押权人利益如何保护等，法律没有相应规定。笔者认为，制定《办法》的目的在于促进闲置土地的盘活利用，收回土地并不是立法的目的。因此，当拟收回的土地已设立抵押时，应当在充分保护抵押权人利益的基础上审慎收回。如果拟收回的土地已经被认定为闲置土地之后再设定抵押的，则无须考虑抵押权人的利益，可以直接收回。
2.抵押权人已取得法院生效判决并进入执行阶段，根据《民事诉讼法》第二百五十一条和最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号，下称《通知》）第三条规定，对于涉嫌土地闲置的，若已有生效裁判文书对其处理并处于执行过程中，国土部门的调查和认定程序不应与协助执行义务相冲突，应配合法院办理协助执行手续。根据立法精神，闲置土地无偿收回制度的目的是为了最大程度地利用土地资源。闲置土地进入执行程序后，通过拍卖移转给新的买受人或抵债给债权人，新的土地使用权人将会对土地重新进行利用开发。因此，在此种情形下，从维护司法权威角度出发应优先保护私权利，不适用闲置土地无偿收回的规定。
《通知》第三条第二款规定：“国土资源、房地产管理部门在协助人民法院执行土地使用权、房屋时，不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查。国土资源、房地产管理部门认为人民法院查封、预查封或者处理的土地、房屋权属错误的，可以向人民法院提出审查建议，但不应当停止办理协助执行事项。”
相关案例：
1.甘肃银行股份有限公司镇原支行诉庆阳市维思特食品有限公司等金融借款合同纠纷（(2017)甘10执异28号）
裁判主旨：案外人合水县国土局称，该宗土地属闲置土地，不能判令申请执行人享有优先受偿权。庆阳中院认为，本院依据生效的民事判决书对被执行人诚胜公司贷款时提供的土地使用权进行执行并无不当。
2.陕西嘉鸿房地产开发有限公司与洛南县农村信用合作联社金融借款合同纠纷执行裁定书（(2018)陕1021执异5号）
裁判主旨：洛南县国土资源局虽然作出《收回国有建设用地使用权决定书》，但并未实施注销涉案宗地的使用权登记和土地权利证书的行为，涉案宗地的使用权仍登记在嘉鸿公司名下，驳回执行异议请求。
